Telekomünikasyon Yoluyla İletişimin Denetlenmesi

Telekomünikasyon, “her türlü işaret, sembol, ses ve görüntünün ve elektrik sinyallerine dönüştürülebilen her türlü verinin kablo, telsiz, optik, elektrik, manyetik, elektromanyetik ve diğer iletim sistemleri vasıtasıyla iletilmesi, gönderilmesi ve alınması” nı ifade eder.[1]  Günümüzde teknolojinin bu denli hızlı ilerlemesi ve her geçen gün yeni bir gelişmenin ortaya çıkmasıyla teknolojik aletlerin sunduğu imkanlar hukukumuzda önemini arttırmaktadır. Gerek suçun önlenmesi gerekse işlenmiş olan suçların belirlenemeyen detaylarının ortaya çıkarılmasında, aydınlatılmasında her geçen gün teknolojik gelişmeler biraz daha önem kazanmakta ve işlemleri kolaylaştırmaktadır. Ceza hukukunda ortaya çıkan yeni suçlar, yeni suç aletlerinin tespiti ve denetlenmesi için teknolojinin kullanılması kaçınılmazdır. Bu tedbirle; haberleşme hürriyeti, özel yaşamın gizliliği ve kişisel verilerin korunması gibi temel hak ve özgürlüklere müdahale edilmekte ve kişilerin gizli bir şekilde paylaştıkları bilgiler elde edilmektedir. Bu tür müdahaleler, kişinin bilgisi dışında olmakta ve hatta müdahale sonrasında dahi kişi, gerekli bilgilendirmelerden yoksun bırakılabilmektedir. Bu ağır müdahalenin sonucu olarak kanun koyucu, iletişimin denetlenmesi tedbirinin uygulanmasına yönelik sıkı kurallar belirlemiştir.

I.      TELEKOMÜNİKASYON YOLUYLA İLETİŞİMİN DENETLENMESİ TANIMI

Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi tedbiri; en az iki kişi arasında, biri şüpheli veya sanık olmak üzere, araya bir iletişim aracı sokularak yapılan her türlü haberleşmenin tespit edilmesi, gizli bir şekilde dinlenmesi, kayda alınması veya sinyal bilgilerinin değerlendirilmesidir.[2]

Telekomünikasyon yoluyla iletişimin denetlenmesi ceza yargılamasında bir koruma tedbiri olarak hukukumuzda Ceza Muhakemeleri Kanunu 135. Maddede düzenlenmektedir. CMK’da söz edilen önlemin uygulanması, “bir suç dolayısıyla” ceza soruşturması yapılması koşuluna bağlı tutulmuş olup ceza yargılaması hukuku açısından bu yetkinin, delil elde etmek amacıyla halen işlenmiş olan bir suçun kovuşturmasıyla sınırlı olduğunu söyleyebiliriz.[3] Dolayısıyla söz konusu önlem için bunun dışındaki bir amaçla başvurma olanağı ortadan kaldırılmış olmaktadır.Bu önlemin uygulanması yoluyla elde edilen bilgiler, hangi amaç uğruna elde edilmiş ise, ancak o amaç için kullanılabilir ve öngörülen amaç dışında başkaca bir amaçla bu bilgilerden yararlanılamaz. Önceki Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nda bu koruma tedbirine dair düzenleme olmamakla birlikte 1999 senesinde çıkarılan Çıkar Amaçlı Suç Örgütleriyle Mücadele Kanunu’nda sınırlı bir düzenleme öngörülmüştür;

II.   İletişimin dinlenmesi veya tespiti

Madde 2 – Bu Kanunda öngörülen suçları işleme veya bunlara iştirak yahut işlendikten sonra faillere her ne suretle olursa olsun yardım veya aracılık veya yataklık etme kuşkusu altında bulunan kimselerin kullandıkları telefon, faks ve bilgisayar gibi kablolu, kablosuz veya diğer elektromanyetik sistemlerle veya tek yönlü sistemlerle alınan veya iletilen sinyalleri, yazıları, resimleri, görüntü veya sesleri ve diğer nitelikteki bilgileri dinlenebilir veya tespit edilebilir. Tespit edilenler mühürlenerek yetkililerce zapta bağlanır.[4]

III. TEDBİRLER

A.    İLETİŞİMİN TESPİTİ

İletişimin içeriğine müdahale edilmeden, iletişim araçlarının diğer iletişim araçlarıyla kurduğu iletişime ilişkin arama, aranma, yer bilgisi ve kimlik bilgilerinin tespit edilmesine yönelik işlemleri ifade etmektedir. İnternet ortamında da aynı şekilde içeriğe müdahale edilmeden verilerin başlangıç noktasını, izlediği yolu, tarih ve saatinin belirlenmesi de keza iletişimin tespitine girmektedir. HTS Kayıtları (Historical Traffic Search) olarak kullandığımız terim ise iletişimin tespiti ile aynı anlama gelmektedir. Bu tedbir türü, katalog suçlar çerçevesinde uygulanması gerektiği gibi bir sınıra sahip değildir. Yani basit suçlarda da uygulama alanı bulmaktadır.

Baz kayıtları olarak kullanılan terimde anlatılmak istenen ise baz istasyonları aracılığıyla telefonla yapılan iletişime ilişkin telefon bilgileri, görüşme süresi ve yer bilgisi elde edildiğidir. Belirli bir telefonun baz kayıtlarının istenmesi halinde iletişimin tespiti niteliğinde olacaktır.

İletişimin tespiti bir koruma tedbiridir ve dolayısıyla şüpheli ve sanığa yönelik olarak uygulanmaktadır. CMK 135. maddede açıkça şüpheli ve sanığa yönelik olduğu vurgulanmıştır. Yani buradan mağdurun iletişiminin tespitine karar verilemeyeceği anlaşılmaktadır.

Yargıtay 4. CD 28.03.2007 tarihli 2007/1398 E. 2007/2879 K. Sayılı dosyasında ise mağdurun rızası üzerine, hakim kararına gerek olmaksızın Cumhuriyet savcısının genel soruşturma yetkisi çerçevesinde iletişimin tespitinin talep edilebileceğini belirtmiştir.[5]

Yargıtay 13. CD, 30.11.2011 Tarihli 2011/23240 E. 2011/6986 K. Sayılı dosyasında “Yargıtayımızın istikrar bulmuş içtihatları uyarınca, müşteki/mağdurun iletişiminin tespitinin CMK 135. madde kapsamında değil, Cumhuriyet savcısı ve mahkemelerin genel soruşturma ve delil toplama yetkisi çerçevesinde değerlendirilmesi gerektiği”ni belirtmiştir.

Mağdurun iletişiminin tespiti söz konusu olduğunda kendisinin açıkça rızasının bulunması gerektiği, gecikmesinde sakınca bulunan hallerde ise Cumhuriyet savcısının hakimin onayını almak şartıyla iletişimi tespit edilebileceği aksi durumda iletişimin tespitine karar verilemeyeceği kanaatindeyim.

B.    MOBİL TELEFONUN YERİNİN TESPİTİ

Günümüzde neredeyse hepimizin kullanmış olduğu mobil telefonlarımızla yaptığımız görüşmeler, telefon ile baz istasyonu arasındaki sinyal alışverişiyle olmaktadır. Bu telefonların göndermiş oldukları sinyal bilgilerinden ise gerek telefonun numarası gerekse nerede olduğunun bilgisi belli olmaktadır. Bu tedbirle amaçlanan ise telefonun göndermiş olduğu sinyallerden şüphelinin veya sanığın bulunduğu konumun tespit edilerek yakalanması amaçlanmaktadır. Kanunda bu tedbire başvurma koşulları belirtilmemiştir. Ancak yorumlayacak olursak, yakalama amacıyla kullanıldığı için yakalama koşullarının gerçekleşmesi gerekmektedir. Kanunun ilk  halinde “şüphelinin  ve sanığın kullanmakta olduğu mobil telefonun yerinin tespiti” denmekteyken 25.05.2005 tarihinde 5353 sayılı kanunla değişiklik yapılmış, “mobil telefonun yerinin tespiti” şeklinde düzenlenmiştir. Şüpheli ve sanığa ulaşmayı sağlayabilecek kişilerin de telefonunun yerinin tespitinin yapılması amaçlanmış ve gerekçesinde ise yalnızca şüpheli ve sanığın değil şüpheli ve sanığı yakalamak amacıyla yakınlarının veya ailesinin de telefonunun yerinin tespitiyle bu tedbirin uygulanabileceğini belirtmişlerdir. Bu koruma tedbiri şüpheli ve sanığa yöneliktir. Ancak bu değişiklikle koruma tedbirinin mantığına aykırı olarak bir çelişki ortaya çıkmıştır ve suçla ilgisi olmayan, tanıklıktan çekinme hakkına sahip olan kişilerin telefonlarının izlenerek şüpheli/sanığa ulaşmaya çalışmak tartışılması gereken bir konu haline getirilmiştir.

C.    SİNYAL BİLGİLERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ

  İletişimin içeriğine müdahale edilmeden yetkili makamdan alınan kararla sinyal bilgilerinin iletişim sistemleri üzerinde bıraktığı izlerin tespit edilmesi, bu izlerden sonuçlar çıkarmak üzerine gerçekleştirilen değerlendirme işlemlerini ifade eder. Belirlenen bir zaman diliminde belli bir bölgede bulunan baz istasyonu veya istasyonlarıyla aracılığıyla iletişimde bulunan tüm telefonların baz kayıtlarının istenmesi durumunda bu tedbir kapsamına girecektir. Belirlenen baz istasyonu bölgesindeki tüm telefon kayıtlarına ulaşılacağı için bu tedbir katalog kapsamında bulunan suçlar bakımından uygulanabilir.

D.    İLETİŞİMİN DİNLENMESİ

  Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin dinlenmesinden anlaşılması gereken, iletişimin gerçekleştiği araç ve ortamda yapılan konuşmaların canlı bir şekilde işitilmesidir. Burada önemli olan sistem üzerinden yapılmakta olan iletişimin izlenmesi gerekmektedir. Aksi takdirde, normal bir zamanda konuşan iki insanın konuşmalarının uzaktan dinlenmesi, kayda alınması bu tedbir kapsamına  girmemektedir. 

E.    İLETİŞİMİN KAYDEDİLMESİ

Telekomünikasyon  yoluyla gerçekleştirilen konuşmaların ve diğer her türlü iletişimin uygun teknik araçlarla kayıt altına alınması anlaşılmaktadır. İnternet üzerinden gönderilen elektronik postaların bir kopyasının üretilmesi de kaydetme kapsamındadır.

IV. TELEKOMÜNİKASYON YOLUYLA YAPILAN İLETİŞİMİN TESPİTİ, DİNLENMESİ, SİNYAL BİLGİLERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE KAYDA ALINMASINA DAİR USUL VE ESASLAR İLE TELEKOMÜNİKASYON İLETİŞİM BAŞKANLIĞININ KURULUŞ, GÖREV VE YETKİLERİ HAKKINDA YÖNETMELİK 3/h

“İletişimin dinlenmesi ve kayda alınması: Telekomünikasyon yoluyla gerçekleştirilmekte olan konuşmalar ile diğer her türlü iletişimin uygun teknik araçlarla dinlenmesi ve kayda alınmasına yönelik işlemleri,”[6]

Bazen şifreleme yöntemiyle iletişim kurulabilir, dinleyen kişinin bunu ilk anda anlaması pek mümkün olmayabilir. Dolayısıyla, daha sonrasında açıklığa kavuşturup çözülebilmesi açısından kayda alınmasında yarar vardır. İletişimin dinlenmesine karar verildiği zaman canlı olarak dinlenip kaydedilmesi oldukça önemlidir zira iletişim, canlı olarak dinlenildiğinde suçun önlenmesi sağlanabilir ve geç olmadan müdahale imkanının kaçırılmaması sağlanabilir.

V.    Ceza Muhakemeleri Kanunu

İletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması

Madde 135 

(1) (Değişik: 21/2/2014–6526/12 md.) Bir suç dolayısıyla yapılan soruşturma ve kovuşturmada, suç işlendiğine ilişkin somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle delil elde edilmesi imkânının bulunmaması durumunda, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının kararıyla şüpheli veya sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişimi (…)(3) dinlenebilir, kayda alınabilir ve sinyal bilgileri değerlendirilebilir. Cumhuriyet savcısı kararını derhâl hâkimin onayına sunar ve hâkim, kararını en geç yirmi dört saat içinde verir. Sürenin dolması veya hâkim tarafından aksine karar verilmesi hâlinde tedbir Cumhuriyet savcısı tarafından derhâl kaldırılır. (Mülga son iki cümle: 24/11/2016- 6763/26 md.)

Söz konusu olan önleme CMK 135/1’de belirtilen “suç işlendiğine ilişkin somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle delil elde edilmesi imkânının bulunmaması durumunda” başvurulabileceği düzenlenmiştir. Ancak, burada anlaşılması gereken kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı durumunda sanığın mahkum edilmesi için yüksek bir olasılık olması halinde işbu önleme başvurmak gereksiz olacaktır. Haberleşme özgürlüğüne ağır bir müdahalede bulunan bu önlemin tam olarak ortaya konulamayan şüpheye dayanarak kötüye kullanılmasını önlemek amacıyla bu tür bir düzenlemeye yer verilmiştir.

(2) (Ek: 21/2/2014–6526/12 md.) Talepte bulunulurken hakkında bu madde uyarınca tedbir kararı verilecek hattın veya iletişim aracının sahibini ve biliniyorsa kullanıcısını gösterir belge veya rapor eklenir.(2)

(3) Şüpheli veya sanığın tanıklıktan çekinebilecek kişilerle arasındaki iletişimi kayda alınamaz. Kayda alma gerçekleştikten sonra bu durumun anlaşılması hâlinde, alınan kayıtlar derhâl yok edilir. (1) (2)

Burada değinmek gerekir ki, CMK 135/3’te belirtilen tanıklıktan çekinebilme yetkisine sahip kişiler için bu önlem uygulanamaz. Bu önlemin uygulanmasına başlanmadan önce üçüncü kişi ile şüpheli/sanık arasındaki ilişkinin bu nitelikte olup olmadığı belli olmadığından, bu durum önleme başvurulmasını engellemez. Ancak, dinlemenin başlamasından sonra ilişkinin bu nitelikte olduğu ortaya çıkarsa, önlemin uygulanmasına devam edilmesine olanak kalmayacaktır. Böyle bir durumla karşılaşıldığında ise o zamana kadar elde edilen bütün bilgiler kanıt olarak kullanılamayacaktır. Aynı maddenin son cümlesinde de belirtildiği gibi alınan kayıtların da derhal yok edilmesi gerekmektedir.

(4) Birinci fıkra hükmüne göre verilen kararda, yüklenen suçun türü, hakkında tedbir uygulanacak kişinin kimliği, iletişim aracının türü, telefon numarası veya iletişim bağlantısını tespite imkân veren kodu, tedbirin türü, kapsamı ve süresi belirtilir. Tedbir kararı en çok iki ay için verilebilir; bu süre, bir ay daha uzatılabilir. (Ek cümle: 25/5/2005 – 5353/17 md.) Ancak, örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili olarak gerekli görülmesi halinde, hâkim yukarıdaki sürelere ek olarak her defasında bir aydan fazla olmamak ve toplam üç ayı geçmemek üzere uzatılmasına karar verebilir.(2)(4)

(5) Şüpheli veya sanığın yakalanabilmesi için, (…) (1) mobil telefonun yeri, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararına istinaden tespit edilebilir. Bu hususa ilişkin olarak verilen kararda, (…) (1) mobil telefon numarası ve tespit işleminin süresi belirtilir. Tespit işlemi en çok iki ay için yapılabilir; bu süre, bir ay daha uzatılabilir.(2)

Bu maddede amaçlanan, şüphelinin veya sanığın yakalanmasıdır. İzlenecek olan telefonun şüpheli veya sanığa ait olması gerekmemektedir. Üçüncü bir kişinin mobil telefonunun izlenmesi suretiyle şüpheli veya sanığa ulaşmak amaçlanmıştır.

(6) (Ek: 2/12/2014-6572/42 md.) Şüpheli ve sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişiminin tespiti, soruşturma aşamasında hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısı, kovuşturma aşamasında mahkeme kararına istinaden yapılır. Kararda, yüklenen suçun türü, hakkında tedbir uygulanacak kişinin kimliği, iletişim aracının türü, telefon numarası veya iletişim bağlantısını tespite imkân veren kodu ve tedbirin süresi belirtilir. (Ek cümleler: 24/11/2016-6763/26 md.) Cumhuriyet savcısı kararını yirmi dört saat içinde hâkimin onayına sunar ve hâkim, kararını en geç yirmi dört saat içinde verir. Sürenin dolması veya hâkim tarafından aksine karar verilmesi hâlinde kayıtlar derhâl imha edilir. (3)(4)

(7) Bu madde hükümlerine göre alınan karar ve yapılan işlemler, tedbir süresince gizli tutulur. (2)

(8) Bu madde kapsamında dinleme, kayda alma ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine ilişkin hükümler ancak aşağıda sayılan suçlarla ilgili olarak uygulanabilir: (1) (2)(4)

a) Türk Ceza Kanununda yer alan;

1. Göçmen kaçakçılığı ve insan ticareti (madde 79, 80) ile organ veya doku ticareti (madde 91), (4)

2. Kasten öldürme (madde 81, 82, 83),

3. İşkence (madde 94, 95),

4. Cinsel saldırı (birinci fıkra hariç, madde 102),

5. Çocukların cinsel istismarı (madde 103),

6. (Ek: 21/2/2014 – 6526/12 md.) Nitelikli hırsızlık (madde 142) ve yağma (madde 148, 149) ile nitelikli dolandırıcılık (madde 158) , (2)(4)

7. Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti (madde 188), (2)

8. Parada sahtecilik (madde 197), (2)

9. (Mülga: 21/2/2014 – 6526/12 md.; Yeniden düzenleme: 24/11/2016-6763/26 md.) Suç işlemek amacıyla örgüt kurma (madde 220, fıkra üç),

10. (Ek: 25/5/2005 – 5353/17 md.) Fuhuş (madde 227),(1)(2)

11. İhaleye fesat karıştırma (madde 235), (1) (2)

12. (Ek: 24/11/2016-6763/26 md.) Tefecilik (madde 241), (4)

13. Rüşvet (madde 252), (1) (2)

14. Suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama (madde 282), (1) (2)

15. (Değişik: 2/12/2014-6572/42 md.) Devletin birliğini ve ülke bütünlüğünü bozmak (madde 302) , (1)(2)(3)

16. (Ek: 2/12/2014-6572/42 md.) Anayasal Düzene ve Bu Düzenin İşleyişine Karşı Suçlar (madde 309, 311, 312, 313, 314, 315, 316), (3)

17. Devlet Sırlarına Karşı Suçlar ve Casusluk (madde 328, 329, 330, 331, 333, 334, 335, 336, 337) suçları. (1) (2)(3)

(1) 25/5/2005 tarihli ve 5353 sayılı Kanunun 17 nci maddesiyle; bu maddenin dördüncü fıkrasındaki "kullanmakta olduğu" ve "kullanılan" ibareleri madde metninden çıkarılmış, altıncı fıkrasında geçen "hükümleri" ibaresi "kapsamında dinleme, kayda alma ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine ilişkin hükümler" olarak değiştirilmiş, altıncı fıkranın (a) bendine (8) numaralı alt bentten sonra gelmek üzere (9) numaralı alt bent eklenmiş ve diğer alt bentler buna göre teselsül ettirilmiştir.

(2) 21/2/2014 tarihli ve 6526 sayılı Kanunun 12 nci maddesiyle, bu maddenin beşinci fıkrasında yer alan “üç ay” ve “bir defa” ibareleri sırasıyla “iki ay” ve “bir ay” şeklinde değiştirilmiş; mevcut altıncı fıkrasının (a) bendinin (5) numaralı alt bendinden sonra gelmek üzere “6. Nitelikli hırsızlık (madde 142) ve yağma (madde 148, 149),” alt bendi eklenmiş, diğer alt bentler buna göre teselsül ettirilmiş ve yedinci fıkrasının (a) bendinin (10) numaralı alt bendinde yer alan “, fıkra 3” ibaresi madde metninden çıkarılmıştır.

(3) 2/12/2014 tarihli ve 6572 sayılı Kanunun 42 nci maddesiyle, bu maddeye beşinci fıkradan sonra gelmek üzere (6) numaralı fıkra eklenmiş ve diğer fıkralar buna göre teselsül ettirilmiş, mevcut yedinci fıkranın (a) bendinin (14) numaralı alt bendi metne işlendiği şekilde değiştirilmiş, bu alt bentten sonra gelmek üzere (15) numaralı alt bent eklenmiş ve diğer alt bent buna göre teselsül ettirilmiştir.

(4) 24/11/2016 tarihli ve 6763 sayılı Kanunun 26 ncı maddesiyle, 135 inci maddenin altıncı fıkrasına “hâkim” ibaresinden sonra gelmek üzere “veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısı” ibaresi eklenmiş; sekizinci fıkrasının (a) bendinin (1) numaralı alt bendine “(madde 79, 80)” ibaresinden sonra gelmek üzere “ile organ veya doku ticareti (madde 91)” ibaresi eklenmiş, aynı bendin (6) numaralı alt bendine “(madde 148, 149)” ibaresinden sonra gelmek üzere “ile nitelikli dolandırıcılık (madde 158)” ibaresi eklenmiş, aynı bende (11) numaralı alt bendinden sonra gelmek üzere (12) numaralı bent eklenmiş ve diğer alt bentler buna göre teselsül ettirilmiştir.

b) Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanunda tanımlanan silah kaçakçılığı (madde 12) suçları.

c) (Ek: 25/5/2005 – 5353/17 md.) Bankalar Kanununun 22 nci maddesinin (3) ve (4) numaralı fıkralarında tanımlanan zimmet suçu, (1)

d) Kaçakçılıkla Mücadele Kanununda tanımlanan ve hapis cezasını gerektiren suçlar. (1)

e) Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 68 ve 74 üncü maddelerinde tanımlanan suçlar. (1)

(9) Bu maddede belirlenen esas ve usuller dışında hiç kimse, bir başkasının telekomünikasyon yoluyla iletişimini dinleyemez ve kayda alamaz.[7]

VI. TEDBİRE BAŞVURMANIN KOŞULLARI  

a) CMK 135/8. maddede katalog şeklinde gösterilen suçlardan dolayı yapılmakta olan bir soruşturma veya kovuşturma bulunmalıdır.

Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi önlemine ancak “demokratik kurumların korunması bakımından mutlak zorunluluğun bulunması” koşuluyla başvurulabilmektedir.  Bu koşul, AİHM kararlarında yer almaktadır. Bunun sonucu olarak da önlemin uygulama alanına girecek olan suçların sınırlı tutulması gerekmektedir.[8]

Bu kanun maddesinde açıkça sayılmayan hallerde ise bu önleme başvurulamayacaktır. Böylelikle uygulama alanına bir sınırlama getirilmiş olmaktadır.

b) Şüpheli veya sanığın suçu işlediğine dair somut delillere dayalı kuvvetli şüphe sebepleri bulunmalıdır. Buna dair detaylı açıklama yukarıdaki ilgili kanun maddesinin (CMK 135/1) devamında yapılmıştır. Bkz. s. 8

c) Başka surette delil elde etme imkanı bulunmamalıdır.

Diğer bir anlatımla, bu önlem diğerlerine göre ikinci planda kalmaktadır. Başka bir önleme başvurmanın sonuca ulaşmayı güçleştirecek olması,  telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin dinlenmesi önlemine başvurmak için yeterli sayılmamalıdır. Güçleştirecek olması olanak olmadığı anlamına gelmemekle birlikte son çare olarak bu önleme başvurulması gerektiği belirtilmektedir. Açıkça anlaşılacağı üzere, bu önlemin kötüye kullanılma olasılığı oldukça fazladır. Aynı ölçüde olayı aydınlatma olasılığı bulunan diğer koruma önlemleri, iletişimin dinlenmesine göre öncelikli olmalıdır. Uygulamada karşımıza çıkacak olaylarda bu önlemlerden hangisi temel hak ve özgürlüklere daha az müdahalede bulunan işlemse o önleme öncelik tanınmalıdır. Daha önce de belirtildiği gibi herkes haberleşme özgürlüğüne sahiptir ve aslolan haberleşmenin gizliliğidir. 

d) Soruşturma aşamasında hakim, gecikmesinde sakınca bulunan hallerde C. Savcısı, kovuşturma aşamasında ise mahkeme bu tedbire karar verebilir.

C. savcısı verdiği kararı, 24 saat içerisinde hakimin onayına sunmalıdır. C. savcısı belirtilen süre içerisinde hakimin onayına sunmaz veya hakim tarafından onaylanmaz ise o sürede elde edilen deliller hukuka aykırı olmuş olur, derhal imha edilir ve delil olarak kullanılamaması gerekmektedir.

Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi önlemi, kural olarak sanık ve şüpheliye yöneliktir. “kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilmesi” halinde ortada şüpheli bir kişi olmayacağı için kişi hakkında bu önleme başvurulamayacaktır.

VII.  MÜDAFİİN İLETİŞİMİNİN DENETLENMESİ  

“Şüpheli veya sanığa yüklenen suç dolayısıyla müdafiin bürosu, konutu ve yerleşim yerindeki telekomünikasyon araçları hakkında, 135 inci madde hükmü uygulanamaz.”[9]

Bu maddede görülmektedir ki, müdafiin üzerindeki mobil telefon bunların içerisinde sayılmamıştır. Bunun bir eksiklik olduğu ve CMK 135/3. maddesi ile tanıklıktan çekinebilme yetkisine sahip kişiler bakımından bu eksikliğin giderildiği düşüncesi doktrinde hakimdir.

“Şüpheli veya sanığın tanıklıktan çekinebilecek kişilerle arasındaki iletişimi kayda alınamaz. Kayda alma gerçekleştikten sonra bu durumun anlaşılması hâlinde, alınan kayıtlar derhâl yok edilir.”[10]

Bunun dayanağı ise CMK 46. Maddeye göre;

“Meslekleri ve sürekli uğraşıları sebebiyle tanıklıktan çekinebilecekler ile çekinme konu ve koşulları şunlardır:

a)     Avukatlar veya stajyerleri veya yardımcılarının, bu sıfatları dolayısıyla veya yüklendikleri yargı görevi sebebiyle öğrendikleri bilgiler…”

VIII.   TESADÜFEN ELDE EDİLEN DELİLLER CMK 138

“(1)Arama veya elkoyma koruma tedbirlerinin uygulanması sırasında, yapılmakta olan soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olmayan ancak, diğer bir suçun işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delil elde edilirse; bu delil muhafaza altına alınır ve durum Cumhuriyet Savcılığına derhâl bildirilir.

(2) Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi sırasında, yapılmakta olan soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olmayan ve ancak, 135 inci maddenin altıncı fıkrasında sayılan suçlardan birinin işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delil elde edilirse; bu delil muhafaza altına alınır ve durum Cumhuriyet Savcılığına derhâl bildirilir.”[11]

Katalog kapsamında olan suçlar bakımından bir delil elde edilirse görevli delili derhal kayıt altına almalı, muhafaza etmeli ve Cumhuriyet savcılığına bildirmelidir. Tesadüfen elde edilen deliller, ilgili suç katalog kapsamında olmasa bile bu suçu öğrenen görevlinin, bunu muhafaza altına alacağı ve soruşturma makamlarına bildireceği, tartışmaya açık olmasına rağmen öğretide yaygın olan görüştür. Genel olarak; bu görüşün kabul edilmesinin sebebi ise TCK 279. maddeye göre, bir memurun görevi sırasında suç işlendiğini öğrenmesi halinde bunu ilgili makamlara bildirmesi gerektiğine dayanmaktadır.

IX. TELEKOMÜNİKASYON YOLUYLA İLETİŞİMİN DENETLENMESİ TEDBİRİ TEK BAŞINA MAHKUMİYET KARARI VERİLMESİ İÇİN YETERLİ MİDİR?[12]

Yargıtay uygulamaları göstermektedir ki, diğer olgularla desteklenmeyen telefon konuşmaları tek başına mahkumiyet hükmüne esas olamaz. Örnek  olarak, 20. CD, 04.112.2019 tarihli 2018/5681 E. 2019/6828 K. Sayılı dosyasında “…24/06/2016 tarihli olayda, sanığın uyuşturucu madde ticareti yapma suçunu işlediği sabit ise de; 07/04/2016 tarihli olayda hakkında kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan ayrı soruşturma yapılan ...’da ele geçen uyuşturucu maddeyi sanığın verdiğine ilişkin ...’un sonradan döndüğü savcılıktaki soyut beyanı ile içeriğine farklı anlam yüklenilebilecek telefon görüşmeleri dışında, sanığın savunmasının aksine eyleminin sabit olduğuna ilişkin her türlü şüpheden uzak kesin ve inandırıcı delil bulunmadığı;…” [13]

X.    SONUÇ

Koruma tedbirlerinden biri olan Telekomünikasyon Yoluyla İletişimin Denetlenmesi; kanunda sayılan katalog suçlar çerçevesinde, koşulları ve uygulama usulü de yönetmelikte belirtilen şekliyle yapılması gereken bir tedbirdir. Özel yaşamın gizliliği ve kişisel bilgilerin korunması gün geçtikçe ve teknoloji ilerledikçe önemini daha da artırmaktadır. Kanunda olan eksiklikler nedeniyle kötüye kullanımların önünün kesilmesi ve bu eksikliklerin günümüz şartlarına hızlı bir şekilde adapte edilmesi için güncellenmesi gerekmektedir.

Kanaatimizce, bu tedbir kişilik haklarına çok ciddi saldırıda bulunduğu için ancak kanunda sayılan katalog suçlar bakımından ve başkaca delil elde etme imkanı bulunmayan hallerde son çare olarak kullanılmalıdır. Aksi halde, önüne geçilemeyen hak ihlallerine neden olması kaçınılmaz olacaktır.

[1] TBB TV – Ceza Muhakemesinde Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi

[2] Av. Baran Doğan, İletişimin Tespiti, Dinlenmesi, Kaydedilmesi Veya Kayda Alınması nedir?

[3] Av. Baki Okan, İletişimin Hukuka Aykırı Olarak Dinlenmesi

[4] Çıkar Amaçlı Suç Örgütleriyle Mücadele Kanunu, İletişimin Dinlenmesi Veya Tespiti Madde 2

[6] TELEKOMÜNİKASYON YOLUYLA YAPILAN İLETİŞİMİN TESPİTİ, DİNLENMESİ, SİNYAL BİLGİLERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE KAYDA ALINMASINA DAİR USUL VE ESASLAR İLE TELEKOMÜNİKASYON İLETİŞİM BAŞKANLIĞININ KURULUŞ, GÖREV VE YETKİLERİ HAKKINDA YÖNETMELİK madde 3/h

[7] 5271 Sayılı Ceza Muhakemeleri Kanunu madde 135

[8] Baki Okan, İletişimin Hukuka Aykırı Olarak Dinlenmesi

[9] 5271 Sayılı Ceza Muhakemeleri Kanunu madde 136

[10] 5271 Sayılı Ceza Muhakemeleri Kanunu madde 135/3

[11] 5271 Sayılı Ceza Muhakemeleri Kanunu madde 138

[12] TBB TV – Ceza Muhakemesinde Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi

[13] 20. CD, 04.112.2019 tarihli 2018/5681 E. 2019/6828 K.